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Sumário: I – Introdução – II - A crise do Estado e a sua Reforma – III – A Reforma Administrativa da EC 19/98 – IV –Do Contrato de Autonomia – V – Da Fundação Estatal de Direito Privado – VI – Conclusões.
I - Introdução
A consagração do direito à saúde na Carta Constitucional de 1988 foi uma conquista da sociedade brasileira no campo dos direitos sociais, tendo sido o resultado da luta empreendida pelos ideólogos da Reforma Sanitária durante muito anos antes.
O direito à saúde, como direito público subjetivo, implica na garantia pelo Estado da adoção de políticas públicas que evitem o risco de agravo à saúde, devendo ser consideradas, nesse contexto, todos os condicionantes da saúde, como meio ambiente saudável, renda, trabalho, saneamento, alimentação, educação bem como a garantia de ações e serviços de saúde que promovam, protejam e recuperem a saúde individual e coletiva. Para a garantia dessas ações e serviços temos o Sistema Único de Saúde.
Dentre os serviços que incumbem aos órgãos e entidades que compõem o Sistema Único de Saúde estão os serviços hospitalares, hoje, um dos problemas do sistema público de saúde, principalmente no que se refere a sua gestão que não se modernizou nem conseguiu capacitar profissionais para gerir a complexidade de um sistema hospitalar que está fortemente marcado pela inovação tecnológica e práticas empreendedoras.
Não obstante a necessidade de a gestão hospitalar ocupar espaço mais moderno na sua administração, parece que continuaram na contramão de todos os avanços da informatização, da incorporação tecnológica, do tratamento humanístico, da mobilização e do desenvolvimento de recursos humanos comprometidos com o serviço público. Na maioria dos hospitais públicos falta gestão capaz, eficiente, moderna e humana; esses serviços, muitas vezes, tem alto custo e baixo resultado.
II - A crise do Estado e a sua Reforma
É importante lembrar que a crise do Estado e a necessidade de sua reforma surgiram, na realidade, nos anos 80, nos países centrais. Foi a crise do Estado-Providência ou do Estado de Bem-Estar Social. Era necessário diminuir custos sociais (porque nesses países o Estado sempre investiu muito dinheiro em serviços públicos de saúde, educação, habitação etc.), combater a ineficiência pública e os excessos e rever o tamanho do Estado.
No Brasil, a crise do Estado surgiu nos anos 90 e não foi a do Estado-Providência, porque ele nunca chegou a existir. O próprio direito à saúde, bem como a garantia de outros direitos sociais, são conquistas mais recentes, datada de 1988, com a Constituição-cidadã.
A crise do Estado no nosso país foi muito mais uma crise de gestão e de qualidade, sem se esquecer que o Estado nunca deixou de tentar minimizar os custos da Constituição de 88 com os direitos sociais, muitos deles de caráter universal e gratuito, oneroso, pois, para os cofres públicos. A intenção de enxugar o tamanho do Estado sempre esteve presente, e se iniciaria com a transferência dos serviços não exclusivos, como saúde, educação, cultura, para entidades privadas .
Contudo, a Reforma Bresseriana dos anos 90 visou muito mais levar para o Terceiro Setor, sob regulação estatal, a realização de serviços públicos, ao invés de introduzir modernos processos de gestão no interior da administração pública, eivada de problemas já identificáveis, como excesso de controles, ineficiência, limitados resultados e, ainda, inadequada gestão de recursos humanos, baixos salários, amarras burocráticas desqualificadas, não capacitação de servidores e fraco engajamento com a qualidade dos serviços executados.
Não se pensou em reestruturar o Estado, com bem assevera Adriana da Costa Ricardo Shier, com a intenção de adequá-lo, tornando-o uma “instituição que efetivamente assegurasse os mínimos direitos capazes de garantir a sobrevivência digna dos cidadãos; ao invés, preferiu-se, mais uma vez na historia, conceder tal tarefa ao mercado, à iniciativa privada. Optou-se pela diminuição do Estado em relação ao atendimento de demandas sociais.”
Isso tudo levou a administração pública a buscar mecanismos paralelos ao Estado para se safar da imobilidade burocrática, dos baixos salários e da retração de ingresso de servidor no serviço público. Na maioria das vezes, infelizmente, somente as entidades e órgãos públicos que atuaram com entidades paralelas conseguiram manter qualidade nesses serviços . Foi a era das fundações de apoio, das cooperativas de trabalhadores, das terceirizações ilegais etc.; o próprio TCU, no recente Acórdão 1193/2006-Plenário reconheceu que o imobilismo e as amarras da administração pública empurrou o gestor público para aliar-se a mecanismos externos ao Estado para viabilizar-se.
O Governo FHC arrochou os salários dos servidores públicos federais , no que foi acompanhado pelos Estados; o descalabro de contratações de consultores por organismos internacionais para atuar na administração pública federal, em funções, desde as mais singelas às de maior complexidade, com profissionais com mais de 10 anos atuando mediante contrato de consultoria (que levou o Ministério Público a realizar Termo de Ajuste de Conduta com o governo federal para a realização de concurso público), tudo isso reforçou os desvios já existentes na administração pública e ocasionou uma paralisia na modernização do serviço público, com graves conseqüências para a população usuária.
Não podemos negar que a Reforma do Estado nos dias de hoje não poderá deixar de considerar o Terceiro Setor como um espaço de interesse público fora do Estado, complementar ao Estado, mas não substitutivo dele. Mas não podemos esquecer que também o Terceiro Setor, na saúde, tem suas mazelas, falta de eficiência, qualidade, modernização (lembremos das Santas Casas por este Brasil afora).
Boaventura Souza Santos reporta a esse tema ao afirmar que a substituição e a complementaridade entre o Terceiro Setor e o Estado, quando se funda na discussão entre as funções do Estado exclusivas e as não exclusivas, devendo o Estado ser substituído em tudo aquilo que não for de sua exclusividade é altamente problemática, principalmente pelo fato de que “nenhuma das funções do Estado foi originalmente exclusiva dele; a exclusividade do exercício de funções foi sempre o resultado da luta política. Não havendo funções essencialmente exclusivas não há, por implicação, funções essencialmente não exclusivas”.
Concluindo, a Reforma do Estado do final dos anos 90 somente cuidou de retirar do Estado atividades consideradas não exclusivas e transpassá-las para o Terceiro Setor, principalmente as da área da saúde, sem, contudo, trazer para si a discussão de uma reforma administrativa que desse conta de melhorar o emperramento da máquina pública, com alargamento dos horizontes de sua gestão.
Não obstante a pouca atenção aos melhoramentos internos da administração pública, a EC 19/98 – Reforma Administrativa introduziu algumas inovações no Texto Constitucional, as quais não foram implementadas e que serão objeto deste trabalho.
III - A Reforma Administrativa da EC 19/98
A Reforma Administrativa – EC 19 – trouxe, dentre outras, algumas inovações, como: a) término do regime jurídico único, possibilitando à administração a escolha do regime da CLT e não apenas o estatutário; b) garantia de estabilidade apenas aos servidores detentores de cargo público efetivo provido por meio de concurso; c) garantia de os órgãos e entes da administração pública, direta e indireta, gozarem de maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira mediante contrato firmado entre os administradores e o poder público; d) criação de fundação governamental de direito privado, mediante autorização legislativa.
Vamos nos deter apenas no contrato de autonomia, mencionado no § 8º do art. 37 e na fundação governamental de direito privado, prevista no inciso XIX do art. 37 da CF, denominada doravante de fundação estatal , instrumentos que podem modernizar a gestão da saúde.
IV - Do contrato de autonomia
Nos últimos anos a administração pública vem abrindo espaço para atuações administrativas instrumentalizadas por técnicas contratuais, decorrentes de consenso, acordo, cooperação, parcerias firmados entre a Administração e particulares ou entre órgãos públicos e entidades estatais (Medauar/2005) . Tanto que o contrato de gestão – que surgiu nos anos 90, no Governo Collor, pelo Decreto 137/91 – tem sido amplamente utilizado no âmbito da administração pública nas relações que mantém com as Organizações Sociais, com Serviço Social Autônomo, com as agências reguladoras, agências executivas e com empresas estatais.
Entretanto, o contrato de gestão tem sido um instrumento muito mais de controle das organizações sociais ou de fixação de responsabilidades e metas públicas do que de expansão da autonomia dos entes e órgãos públicos. A gestão pública continua com suas amarras, suas dificuldades, todas exaustivamente apontadas pelos agentes públicos, mas sem solução concreta. E nem poderia ser de outro modo, uma vez que por meio de contrato não se pode expandir a autonomia de entes públicos.
A autonomia da gestão de órgãos e entidades públicas pode ser ampliada não pelo contrato de gestão, conforme compreensão generalizada de nossos doutrinadores, mas sim pelo instrumento mencionado no § 8º do art. 37 da CF que, no nosso entendimento, não é o contrato de gestão, mas sim o contrato de autonomia.
O contrato do § 8º do art. 37 tem por objeto o alargamento da autonomia como meio para se alcançar a melhoria da gestão de órgão ou ente público; já o contrato de gestão utilizado pela administração, como o da Fundação das Pioneiras Sociais, o do Grupo Hospitalar Conceição, o das agências reguladoras, agências executivas cuidam tão somente da fixação de metas, avaliação de desempenho e outros compromissos, sem flexibilização da gestão.
O contrato de gestão não amplia a autonomia, mas sim, especifica metas e responsabilidades, critérios de avaliação do ente público ou privado, sem, contudo, conferir maior autonomia gerencial, financeira ou patrimonial, muitas vezes, essenciais para a obtenção de resultados qualitativos na prestação de serviços públicos.
Por isso, entendemos que o contrato de gestão não é o instrumento mencionado no § 8º do art. 37 da CF que estabelece que mediante contrato poderá ser ampliada a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de entidades e órgãos da administração direta e indireta, devendo lei definir o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades de seus dirigentes e remuneração de pessoal.
Vê-se, desde logo, a diferença entre o contrato de gestão e o contrato mencionado no § 8º do art. 37 o qual claramente refere-se a ampliação de autonomia gerencial, financeira e orçamentária de uma das partes contratante.
Não há, ainda, no nosso país, lei definindo o contrato de autonomia. No direito Português, o Decreto-Lei nº 115-/98 , de 4 de maio, aprova o regime de autonomia, administrativa e de gestão dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar, ensinos básico e secundário. O contrato de autonomia português é definido como “o acordo celebrado entre a escola, o Ministério da Educação, a administração municipal e, eventualmente, outros parceiros interessados, através do qual se definem objectivos e se fixam as condições que viabilizam o desenvolvimento do projecto educativo apresentado pelos órgãos de administração e gestão de uma escola ou de um agrupamento de escolas ”.
Sua finalidade é melhorar o desempenho do serviço público de educação mediante uma série de autonomias e permitir que a administração pública adote regras claras de responsabilização pelo contrato de autonomia. Reza o citado Decreto-lei que “se por um lado, a administração e gestão obedecem a regras fundamentais que são comuns a todas as escolas, o certo é que, por outro lado, a configuração da autonomia determina que se parta de situações concretas distinguindo os projectos educativos e as escolas que estejam mais aptas a assumir, em grau mais elevado, essa autonomia, cabendo ao Estado a responsabilidade de garantir a compensação exigida pela desigualdade de situações ”.
O contrato de autonomia, tal como definido na Constituição, tem a finalidade de conferir aos órgãos e entidades da administração direta e indireta ampliação de sua autonomia gerencial, financeira e orçamentária. Tal contrato deverá fixar metas de desempenho para o órgão ou entidade, duração do contrato, controles, critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes e remuneração de pessoal.
O contrato de gestão não confere autonomia gerencial, financeira e orçamentária, mas tão somente estabelece metas de desempenho, prazos, critérios de avaliação, responsabilidades dos dirigentes. O contrato de autonomia engloba aspectos do contrato de gestão; o contrato de gestão, por sua vez, não expande a autonomia do ente celebrante. O contrato de autonomia é, pois, mais amplo que o contrato de gestão. Ambos são instrumentos de melhoria da gestão, mas somente o de autonomia poderá conferir, mediante lei, maior flexibilidade ao ente contratante.
A lei que dispuser sobre o contrato de autonomia, há que disciplinar todos esses elementos e reconhecer ao órgão ou ente público, autonomia para tomar decisões nos campos gerencial, financeiro, orçamentário, administrativo e de remuneração de pessoal, pautados, é obvio, pelas regras impostas pela Constituição, mas com a flexibilidade que a futura lei garantir aos entes que firmarem contrato de autonomia.
O contrato de autonomia poderá trazer para dentro da administração pública direta e indireta, uma autonomia maior, ainda que relativa em relação a alguns modelos de ente público regido pelo direito privado, como a fundação estatal. Mas, com certeza será um instrumento eficaz para conferir maior agilidade burocrática a entes e órgãos públicos. A lei que regular o § 8º do art. 37 poderá inovar na gestão pública, naquilo que estiver ao seu alcance regulamentar.
Órgãos e entidades públicas da área da saúde, em especial da área hospitalar (e de outras áreas públicas, sem dúvida), poderão beneficiar-se desse modelo de administração contratual diante da possibilidade de ver ampliada a sua autonomia, tão necessária para a gestão de serviços dessa natureza que requerem instrumentos modernos para a sua administração.
V - Da Fundação Estatal com personalidade jurídica de direito privado
Não é de hoje a discussão que se trava no mundo jurídico sob a personalidade jurídica das fundações instituídas pelo Estado. A Constituição mencionou as fundações públicas em vários dispositivos, tendo causado mais confusão do que solução para os díspares entendimentos sobre a personalidade jurídica das fundações.
Sem adentrar nesse campo com maior profundidade, como diversos autores já o fizeram exaustivamente, podemos dizer de maneira sintética que a doutrina se divide entre os que entendem que as fundações instituídas pelo Poder Público podem ser de direito privado ou público, conforme dispuser a lei autorizativa e aqueles que advogam que todas as fundações quando instituídas pelo Poder Público sempre serão de direito público. Há, ainda, administrativistas, como Hely Lopes Meirelles, que sempre defendeu a fundação estatal como de direito privado.
Entendendo que a melhor doutrina está com aqueles que admitem fundações governamentais ou estatais regidas tanto pelo direito privado como pelo direito público, conforme a lei dispuser, passaremos a demonstrar que hoje, as fundações estatais regidas pelo direito privado podem ser um modelo de entidade governamental com maior autonomia e de grande utilidade para a prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado, ou seja, serviços públicos da área social, em especial, os serviços de saúde.
O inciso XIX do art. 37 da Constituição reza que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Antes da EC 19/98 a redação desse dispositivo constitucional mencionava que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e fundações públicas”. A EC 19 fez duas alterações no texto anterior, incluindo ao lado da empresa pública e da sociedade de economia mista as fundações, as quais, doravante, dependem apenas de lei autorizativa e não de lei instituidora, tendo ainda, retirado da expressão fundação a qualificação “publica” .
Três são as novidades dessa regra constitucional – em relação ao texto original – (a) criação de fundação por lei autorizativa; b) supressão da expressão “pública” que acompanhava a fundação; e c) necessidade de lei complementar dispondo sobre o campo de atuação das fundações.
A Constituição ao afirmar que as fundações somente necessitam de lei autorizativa, cabendo ao Executivo a sua instituição, reconheceu a possibilidade de essas entidades, ao serem criadas pelo Estado, gozarem de personalidade jurídica de direito privado, ou seja, ser instituída de acordo com o regime do Código Civil (mediante escritura pública registrada no Cartório competente e regida pelos seus estatutos aprovados por decreto).
Quanto à necessidade de lei complementar dispondo sobre o campo de atuação das fundações estatais, enquanto tal lei não for editada, recepcionado está o art. 5º, IV, do Decreto-lei 200/67:
“Art. 5º.
IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgão ou entidade de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.
Como tal dispositivo refere-se às fundações estatais de direito privado, enquanto nova lei complementar não for editada, vigora a lei ordinária anterior, recepcionada pela Constituição , com força de lei complementar; assim, no tocante ao seu campo de atuação prevalece a regra do Decreto-lei: somente poderá ser instituída fundação para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgão ou entidade de direito publico.
Desse modo, somente atividades que não exijam poder de autoridade, ou seja, pessoa jurídica de direito público, podem ser objeto da fundação estatal de direito privado. Na área da saúde, excluída a vigilância sanitária e outras atividades que exijam função de autoridade, poderão ser criadas fundações estatais. Na área hospitalar seria de todo conveniente a adoção do modelo diante do esgotamento dos modelos utilizados atualmente.
Resolvidas as questões mais polêmicas sobre as fundações (outras podem existir, mas todas pacificadas ), gostaríamos de destacar de modo prático as vantagens desse modelo estatal para a prestação de serviços de saúde, em especial, os hospitalares.
As fundações estatais na área da saúde federal podem ter as seguintes características (algumas específicas e outras comuns a outras áreas que não a da saúde, lembrando, ainda que outras esferas de governo também podem instituir fundações estatais, com as adaptações necessárias quanto à competência federal para legislar sobre certos temas nem sempre ao alcance do Estado e Município, como é o caso das normas gerais sobre licitação):
1. gozam autonomia administrativa, financeira, patrimonial e orçamentária não devendo ter orçamento público, mas sim ser uma prestadora de serviços para o Ministério da Saúde com o qual firmará contrato de gestão;
2. têm em sua estrutura organizacional um conselho curador e uma diretoria executiva, com mandato, o qual poderá ser encerrado antes do seu término, no caso de descumprimento do contrato de gestão;
3. suas receitas deverão advir do contrato de gestão e outros contratos firmados com o poder público, vedados contratos que cerceiem ou inibam a universalidade do acesso dos serviços de saúde (gratuidade e igualdade);
4. regem-se pelo disposto na lei que autorizar a sua instituição e pelos seus estatutos baixados por ato do Executivo;
5. sujeitam-se aos controles dos Tribunal de Contas da União e do Ministério da Saúde;
6. regime de compras de bens e serviços observarão as regras da licitação pública, podendo a lei federal que a criar, instituir outras modalidades de disputa pública, conforme ocorreu com o pregão público que nasceu no âmbito de uma lei especifica, a que criou a Anatel. Advoga-se que a fundação estatal federal da saúde realize licitação sob a modalidade do pregão e da consulta publica, conforme regulamento;
7. regime financeiro poderá ser o da contabilidade das empresas estatais (Lei 6.404) e não o da Lei 4.230/64;
8. regime de pessoal deverá ser o da CLT, com ingresso mediante concurso público, com plano de carreira e salários, dissídios, gestão de pessoal e reajustes próprios, com limites de contratação de pessoal previsto em lei ou nos seus estatutos;
9. seus bens e as rendas observarão o regime especial de penhora previsto no Código de Processo Civil para as entidades estatais (art. 678);
10. a imunidade tributária prevista na Constituição para as fundações instituídas pelo poder público alcança a fundação estatal;
11. a Lei de Responsabilidade Fiscal só terá incidência sobre a fundação estatal se a mesma receber subvenção pública (entidade dependente). Como suas rendas não advirão de orçamento público próprio, devendo ser o resultado da prestação de serviços ao Ministério da Saúde, conforme contrato de gestão, a LRF não incidirá sobre a fundação, como regra geral.
12. poderão firmar contratos com o Estado e Município (as fundações estatais federais), no âmbito da regionalização, além de poder ter outras rendas advindas de serviços voltados para a pesquisa científica e formação de pessoal, para os hospitais que tiverem essa finalidade, também.
13. inserem-se no sistema loco-regional, sendo entidade integrante do SUS, com observações de todos os seus princípios, diretrizes e regramentos.
14. sujeitam-se ao controle dos conselhos de saúde, conforme situação geográfica e vinculação governamental.
VI - Conclusão
A Fundação Estatal é hoje sem dúvida, o melhor instrumento de gestão hospitalar (e para outras áreas da saúde pública, como também para a educação, cultura, meio ambiente, turismo, assistência social da União, dos Estados e dos Municípios) dada a sua característica de ser uma entidade integrante da administração pública indireta, com autonomia administrativa, financeira, orçamentária e patrimonial.
A Fundação estatal, como entidade hospitalar da administração pública federal, será uma entidade integrante do SUS, com inserção loco-regional, hierarquizada, com controle social exercido pelos conselhos de saúde, prestadora de serviços universalizados e responsabilidade explícita de seus dirigentes no contrato de gestão; recursos humanos comprometidos, os quais deverão (é o que se advoga) ter parte de seus vencimentos atrelados ao desempenho identificado com a qualidade dos serviços prestados, tudo em nome do interesse público.
Por outro lado, se o contrato de autonomia observar princípios como: subordinação da autonomia aos objetivos do serviço público e à qualidade de sua prestação; compromisso dos órgãos e entes públicos na gestão de um serviço de qualidade; consagração do controle social; reforço da responsabilização dos dirigentes públicos mediante o desenvolvimento de instrumentos de avaliação do desempenho do serviço prestado; adequação dos recursos aos resultados que se pretendem – será um instrumento inovador de gestão pública, em especial para a área da saúde.
Finalizando, podemos afirmar que existe hoje possibilidade, ainda não explorada, no âmbito da administração pública direta e indireta, de promoção de uma reforma da gestão, com sua modernização, sem que se tenha o olhar apenas voltado para o Terceiro Setor, desqualificando-se a administração pública como ineficiente e incapaz sem, contudo, introduzir no seu interior instrumentos inovadores da gestão pública. A fundação estatal e o contrato de gestão são modelos que possibilitam modernizar o Estado acabando com a visão dos anos 90 de que isso somente seria possível fora do Estado, como se o Estado pudesse ser substituído pelo setor privado ao invés de complementado, em algumas ações e serviços, quando e se necessário.
Sem que se resolva internamente o problema do Estado, o simples transpasse de serviços públicos para o Terceiro Setor levará consigo as mazelas não eliminadas da área pública e, num espaço curto de tempo, perderemos a ilusão de que o setor privado poderá substituir o setor público, com qualidade, eficiência e economicidade, tão apregoadas nos últimos anos.
Campinas, 15 de novembro de 2006.
Lenir Santos
Referência Bibliográfica:
1. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado – Presidência da República, Câmara da Reforma do Estado, Brasília-1995.
2. Adriana da Costa Ricardo Shier – A Participação Popular na Administração Pública: o Direito de Reclamação – Editora Renovar- 2002 – pág. 136.
3. Tribunal de Contas da União – Relatório e Acórdão 1193/2006-Plenário.
4. Folha de S. Paulo – Caderno Cotidiano – 9.11.2006 – “Verba extra não alivia a crise do Incor”.
5. “A Reinvenção Solidária e Participativa do Estado” – Boaventura Souza Santos – artigo publicado pelo Seminário Internacional Sociedade e a Reforma do Estado.
6. Oficina de Trabalho sobre Gestão Hospitalar, organizada pelo Ministério do Planejamento - Projeto EuroBrasil 2000 - Secretaria de Gestão – outubro e dezembro de 2005.
7. Grupo de Trabalho criado na ENSP-FIOCRUZ, sob a coordenação de Pedro Barbosa, com a participação de Lenir Santos, Jose Carlos Silva, Francisco Braga, Victor Grabois e Creusa Azevedo.
8. Odete Medauar – Direito Administrativo Moderno – 9ª. Ed. – RT editora.
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